原告：谭琼华
　　被告：常州市劳动和社会保障局
　　常州大成房地产开发有限公司国际苑居住小区16号房属常州二建建设有限公司（以下简称二建公司）的建设项目。2003年12月1日，二建公司与淮安市苏淮建筑劳务有限公司（以下简称苏淮公司）签订了上述16号房的劳务分包施工协议、建筑安装施工合同及安全施工协议书，明确将16号房的瓦工、木工等劳务承包给苏淮公司，劳务报酬由二建公司与苏淮公司结算。二建公司与苏淮公司均系独立法人，具有建筑施工资质。苏淮公司承接工程后，将其中的木工工程内部转包给谭钧个人，由谭钧组织木工人员施工。木工工程结束后谭钧向苏淮公司领取了木工工资。原告谭琼华之夫马仕勇由谭钧招用为16号房木工班班长。2004年4月17日下午2时许，马仕勇发现木匠李仕哲施工质量问题并要求其返工，李不从，两人发生争吵，马仕勇即用安全帽打了李两下，李见状逃跑，马仕勇即上前追赶，李随手捡起一木棍打伤马仕勇的左耳后下部，马仕勇经抢救无效死亡。2004年7月24日，谭琼华向常州市劳动和社会保障局（以下简称市劳动局）申请工伤认定。市劳动局认为马仕勇因施工质量管理与李仕哲发生纠纷，并动手打了李仕哲，后被李仕哲打伤致死，不属于履行工作职责中受到的意外伤害，遂于2004年9月25日作出了不予认定工伤的决定。谭琼华不服，向江苏省劳动和社会保障厅申请复议。江苏省劳动和社会保障厅于2004年12月31日以相同理由维持了市劳动局的工伤认定决定。
　　[审判]
　　常州市天宁区人民法院经审理认为，根据工伤保险行政法规规定，工伤认定的基本条件之一是，职工的伤害或死亡必须是因履行工作职责所致。本案马仕勇身为木工班班长，在发现施工质量问题时对李仕哲进行管理，该行为属履行职责的行为。但是，当李仕哲不服从管理时，马仕勇采取用安全帽打李仕哲，并在李仕哲逃跑时追赶的行为，则超出了其工作职责范围，不属于履行职责的行为。市劳动局作出的工伤认定决定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《工伤保险条例》第十四条第（三）项之规定，判决维持了市劳动局作出的常劳工认[2004]574号工伤认定决定书。
　　一审宣判后，原告谭琼华不服，向常州市中级人民法院提起上诉。
　　常州市中级人民法院认定的事实与原审判决认定的事实基本一致。
　　常州市中级人民法院经审理认为，1、关于马仕勇与二建公司是否存在事实劳动关系的问题。根据市劳动局提供的二建公司与苏淮公司签订的《建筑安装施工合同》、苏淮公司的证明、说明、谭钧的证明、二建公司的《工资发放签名表》等证据，可以认定二建公司建设项目大成国际苑小区16号房木工等劳务是由苏淮公司承揽的、苏淮公司将木工劳务分包给谭钧、马仕勇是谭钧招用的木工及二建公司是与苏淮公司结付木工等工程款的事实，故市劳动局认定马仕勇的单位为苏淮公司并无不当，且苏淮公司对马仕勇是其职工亦无异议。谭琼华提供的谭钧、吴承友、龙跃平、伏学军的证明不能充分证明马仕勇与二建公司之间存在管理与被管理、马仕勇从事二建公司指定的工作并从二建公司领取劳动报酬等事实。常州市新北区人民法院（2004）新刑初字第98号刑事判决书仅是在首部将李仕哲表述为原系二建公司项目部木工，在经审理查明部分将马仕勇表述为带班组长，该表述是根据当事人的陈述写明的当事人的基本情况，不属法院审理查明的法律事实，且该判决并未明确认定马仕勇是二建公司的职工。因此，上诉人提出的该上诉理由本院不予支持。2、关于马仕勇是否属因履行工作职责受到暴力意外伤害的问题。根据已生效的常州市新北区人民法院（2004）新刑初字第98号刑事判决书，马仕勇被故意伤害的经过是：2004年4月17日下午2时许，李仕哲在常州市新北区大成苑建筑工地施工时，因施工质量问题与带班组长马仕勇发生纠纷，马仕勇责令李返工，李不从由此发生争吵。马仕勇用安全帽打了李两下，李见状即逃离。马仕勇上前追赶，李即随地捡起一木棍将马仕勇左耳后下部打伤，马仕勇经抢救无效死亡。据此法律事实，本院认为，马仕勇因施工质量问题责令李返工确属履行工作职责，但马仕勇在李不从，双方发生争吵后用安全帽打李并在李逃离时追李的行为显然不属履行工作职责的行为，且其打李和追李行为直接导致了本案伤害致死的结果的发生，该结果的发生并不是因李不服从马仕勇履行工作职责的管理行为引起的，马仕勇受伤害与责令李返工无直接的因果关系。市劳动局认定马仕勇不符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”情形而决定不认定其为工伤是正确的。综上，市劳动局作出的工伤认定基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。原审判决合法正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。　[评析]
　　本案系《工伤保险条例》施行后因劳动局作出不予认定工伤决定引起的行政争议。在审理过程中主要涉及以下几个问题。
　　一、关于事实劳动关系的界定问题
　　所谓劳动关系，是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”由此，劳动合同是认定劳动关系的最合法的依据。但是，在实践中，劳动者与用人单位之间不依法签订劳动合同的现象普遍存在，尤其是在建筑行业。对此类情况如何认定劳动关系，1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》17条规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系”该意见以规章的形式提出了事实劳动关系的概念，并规定了事实劳动关系可认定为劳动关系。但是，对于没有签订劳动用工书面合同的劳动者与用人单位之间，是否认定存在事实劳动关系，又成为劳动部门和审判实践中如何认定的难点。我们认为，认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，可综合考虑以下几方面的因素：（1）是否存在管理与被管理的关系;（2）劳动者是否从事了用人单位指定的工作;（3）劳动者是否从用人单位领取劳动报酬。结合本案的案情分析，二建公司建设项目大成国际苑小区16号房木工等劳务是由苏淮公司承揽的，苏淮公司将木工劳务分包给谭钧，马仕勇是谭钧招用的木工，上述木工等工程款由二建公司与苏淮公司结算，最后木工工资也是由谭钧向苏淮公司领取，且苏淮公司对马仕勇是其公司职工并无异议。因此，马仕勇是由谭钧招用的，从事的也是苏淮公司承揽的木工劳务，其只能与谭钧及苏淮公司之间存在管理与被管理关系，故应当认定马仕勇与苏淮公司之间建立了事实劳动关系，而不是与二建公司之间存在事实劳动关系。
　　二、关于如何正确理解履行工作职责的问题
　　何谓“工伤”？工伤概念中的“工”，我们认为，是指职工在劳动过程中执行职务（业务）的行为，也即完成用人单位安排的或指定的工作或任务的行为。据此，工作职责应当具有以下特征：（1）义务性。该职务（业务）是用人单位与劳动者之间规定的或约定的义务在劳动者身上的体现或转化形式，它是权利义务相对应的内容和范畴。（2）明确性。该职务（业务）是明确规定或约定的。（3）责任性。该职务（业务）是劳动者必须履行的，且是必须按规定和约定内容履行的义务，因违反职务（业务）范围的责任应由履行工作职责的义务人承担。履行工作职责既可能实施于工作地点和工作时间之内，也可能实施于其他地点或时间。工伤概念中的“伤”，是指职工在履行工作职责过程中所受到的急性伤害，包括负伤、致残、死亡。
　　工伤与非工伤的界限，通常有：（1）时间界限。即工伤一般只限于工作时间之内所发生的急性伤害。（2）空间界限。即工伤一般只限于生产、工作区域之内所发生的急性伤害。（3）职业（业务）界限。即工伤一般只限于执行职业（业务）而发生的急性伤害。只要急性伤害是因执行职务（业务）而发生的，即使发生在工作时间和生产工作区域之外，也属于工伤;相反，如果急性伤害虽然发生在工作时间、生产工作区域之内，却不是由于执行职务（业务）原因发生的，则不应属于工伤。
　　结合本案的案情分析，马仕勇被李仕哲意外打伤致死的情况是否属于其在履行工作职责过程中受到的意外伤害，结合上述几点判断标准，存在两种截然不同的观点。
　　一种观点认为，除了职工本人故意造成的急性伤害不应属于工伤以外，发生在职工本人有过失的主观心理状态下的伤害，只要符合其他工伤条件，仍应属于工伤，不能以职工本人对急性伤害发生有过失为由，将该伤害排除在工伤范围之外。这是对工伤认定标准的从宽把握，也是考虑到职工一方的弱者地位而将法律的天平适当向其倾斜的合理性考量。　另一种观点认为，在理论上，工伤认定属于行政确认的范畴，而行政确认是羁束性行政行为，羁束性行政行为要求行政主体作出的行政行为必须严格框定在法律规范之内，不允许行政主体凭借自己的主观认识自由裁量行政行为。从本案看，根据刑事判决确认的事实，马仕勇被李仕哲意外打伤致死，纠纷的起因虽是马仕勇为履行工作职责要求李仕哲将质量不合格的地方进行返工，但从马仕勇采取用安全帽打李仕哲，并在李仕哲逃跑时追赶开始，马仕勇与李仕哲之间的纠纷性质从严格意义来讲已经转化为打架斗殴的性质，超出了马仕勇为达到履行职责目的而可以采取的所有合法的途径或手段的范畴，其行为性质已发生了质的变化。换言之，马仕勇受伤与其履行工作职责之间没有直接的因果关系，受伤致死这一损害结果的发生，是马、李二人打架斗殴的直接结果。这是依照事实和法律所作的客观判断。如果马仕勇责令李仕哲返工并为此与李发生争吵后，不采取“打、追”的违法形式，就不可能有本案致害结果的发生。综上，市劳动局作出的不予认定工伤的行政决定，合乎法律，没有应当予以撤销的事由。
　　三、关于工伤认定决定的司法审查范围问题
　　我们倾向于第二种观点，持第一种观点的同志认为，被诉的工伤认定决定虽然合法，但不尽合理，而且也与现代法治倡导的保护弱者、衡平法律的理念不相适应。这就涉及到对于工伤认定决定的司法审查范围的问题。一方面，根据行政诉讼法的规定，法院依法应当审查被诉具体行政行为的合法性问题。对行政行为的合理性问题的审查，我们认为仅适用于行政自由裁量权范围以内行为，而不适用于羁束性行政行为。另一方面，工伤认定属羁束性行政行为，行政机关没有自由裁量的余地和空间，也就是说，不存在合理或不合理的问题，只有合法不合法的问题。