未签订劳动合同双倍工资如何计算 加班工资和提成是否算进去

《劳动合同法》确立了不签书面劳动合同的双倍罚则，因此，2008年以来，关于双倍工资的案件层出不穷，在处理这类案件时，双倍工资差额的计算基数成了争议的焦点之一。本文针对这个问题，结合我中心的几十个生效判决，来做一个总结归纳
　　　我们先看一个案情简介
　　　　　2008年6月1日，黄某进入北京一家服装公司（下简称“服装公司”）机加车间工作。入职时，服装公司未与其签订劳动合同，直至一年后双方签订了期限自2009年6月1日至2010年6月1日的劳动合同。黄某认为，公司延期一年才与其签署劳动合同，违反劳动合同法的规定，公司应承担支付双倍工资的责任，在这期间，黄某的月工资收入为税前6000多元。于是，黄某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求服装公司支付2008年6月1日至2009年6月1日未签订劳动合同双倍工资差额76000元。
裁判结果
　　　劳动仲裁审理后认为，服装公司应以2008年7月至2009年6月期间，因未签订劳动合同，应支付其双倍工资差额，即23000元。
黄某不服裁决，经过朋友介绍，来到我中心咨询双倍工资差额的计算基数如何确定？凯文劳动争议咨询中心的首席顾问律师-张峰律师接待了他，并把会谈的内容经过张律师整理后，供大家分享，
　　　我们认为本案是一起关于双倍工资的典型案例，争议焦点在于服装公司向黄某支付双倍工资的差额如何确定
经过询问，我们了解到，黄某的工资发放的方式是下发，每月的5日发放上个自然月的全月工资，其中3000元通过银行卡发放，并以3000元的标准缴纳了个人所得税和扣除了社保部分；另外3000元是通过现金签字的形式发放。签字的工资单由公司保存，个人没有；平时还有每月不等的奖金，加班工资，由银行卡形式发放。
结合本案的案情和代理过程中所遇到的问题，我们一起探讨一下：
　　　1． 双倍工资的计算基数是按照税前应发工资还是税后实发工资
　　法律根据
　　　根据《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位违规不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
　　　《劳动合同法》设立未签订劳动合同的双倍法则，旨在杜绝用人单位利用事实劳动关系的形成逃避缴纳社会保险费等法定义务，减少用工成本，侵害劳动者利益。因此，用人单位受到的惩罚应当以劳动者正常出勤下的工资为准，也即双倍工资差额的计算基数应当以正常出勤应发工资为准。由于应发工资和实发工资的差额部分，往往是扣除了个人所得税和社保，公积金个人承担的部分。而这部分应该属于工资的一部分，个人所得税是个人缴纳的，单位只是代扣代缴，在扣税之前是工资的一部分，而不属于工资，社保和公积金同样是属于劳动者的劳动报酬，个人缴纳后等以后个人退休后或者购房后可以支取该部分款项，属于个人财产。既然法律规定了“每月支付二倍的工资“。那么就应该是按照税前的应发工资来支付。
　　　　在2009年8月出台的< 北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会 关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要 >28条的规定： 说明了应该按照应发工资来确定。
实践操作
　　　在实践中,由于《劳动合同法》没有明确的直接规定双倍工资差额的计算基数,导致现在个仲裁委和法院出现不同的处理结果.一般来讲,由于没有签订劳动合同的案件中,用人单位往往没有给劳动者依法缴纳社会保险,公积金等也没有依法扣缴个人所得税.因此应发工资实际上就是实发工资.
　　对于本案的情形,给劳动者依法缴纳了社会保险,公积金;也依法扣缴个人所得税如何让劳动仲裁员和法官按照应发工资来作为计算依据呢?这里有个代理技巧.也就是在主张双倍工资的时候,除了在法庭的辩论阶段明确充分阐述应该按照应发工资作为计算基数外,还有就是在陈述和举证阶段,直接说明双方的税前工资,除非法官一再询问实发工资外,不要主动去提及你的实发工资.而是用应发的税前工资来回答法官的询问.根据我们的经验,用人单位的律师往往是公司的法律顾问,不是做劳动法的专业律师,其经常抗辩的理由重点放在个人是否是公司的员工,或者是没有签订劳动合同的责任在劳动者的方面,对税前工资和税后工资不是很敏感.因此我们可以采取模糊处理的方式来追求委托人的合法权益的最大化,这个技巧在我们代理的案件中屡次成功.
　　2. 加班费,奖金是否可以计算在内?
双倍工资差额的计算基数应当以正常出勤的应发工资为准,因此加班费和奖金等一般不能作为计算的基数,否则对用人单位不公平.当然在一些案子中,如果设计辩论方案的得党的话,也是可以作为计算依据的.这个就需要具体案情具体分析了.
　　3.本案中的现金发放的部分是否可以计算在内
我们说无论是银行卡还是现金发放,都是劳动者的工资,都应该计算在内的.这个应该没有什么争议.但是实际中这部分在实际案子很难被计算在内,原因是劳动者无法证明现金发放的事实存在,而用人单位也往往否认现金发放工资的事实.因此在这里提醒劳动者,如果公司采用现金发放工资的方式,就存在今后举证的困难隐患,平时要尽量收集和保留相关的证据,比如让公司开具个人收入证明等.以便于今后出现劳动争议的时候,能够举证证明.
总之,仲裁诉讼是一个专业性很强的工作,在从份理解法律的同时,更多要熟悉法官和仲裁员的裁判尺度和审案习惯,做到知己知彼,才能不断地总结经验,更好地维护当事人的合法权益,以便最求其利益的最大化.
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