本期劳动法苑“论剑”特别邀请著名劳动法专家、劳动法苑北京律师团、江三角律师事务所北京事业部主任贾富春律师，北京普析通用仪器有限责任公司研发人力资源主管郑敏慧女士、计算机世界人力资源部副主任张煜茵女士、计算机世界员工关系培训经理雷艳红女士，北京用友华表软件技术有限公司人行部经理丁文纯女士、现代设备有限公司人事行政部经理安卫华女士、人事行政部主管周茜女士就“女职工´三期´法律问题”展开讨论。感谢各位嘉宾的到来。
女职工“三期”内，不能解除劳动合同吗？发现未婚先孕的女职工，企业该如何处理？女职工“三期”内，工作是否可以任意调动，假期待遇如何安排？等等。如何处理好女职工管理过程中出现的这些问题，尽可能少的避免劳动争议的发生，获得“双赢”的结果，是我们企业HR在日常管理中必须谨慎对待的问题。
[案例一> 女职工“三期”内，劳动合同是否可以解除？
甲公司因与一家国外公司进行合作，共同开展国内外市场，急需要招聘一名翻译人员。在招聘员工时，甲公司明确告知应聘人员必须向用人单位如实告知其教育背景、工作经历、身体状况等情形，如果员工故意隐瞒上述情形，足以影响企业是否录用该员工，即为不符合录用条件，企业可以解除该员工的劳动合同。女职工王某过关斩将，终于被公司通知被正式录取。此时王某因身体不适，到医院检查，发现自己已怀孕一个月，为了得到该份工作，王某隐瞒了怀孕的消息，并于2006年6月份与公司签订劳动合同，合同期限为三年，试用期为三个月。试用期快到的时候，公司发现王某怀孕，因该工作需要经常需要出差，为领导进行陪同翻译，而王某已不能胜任工作。便以试用期王某不符合录用条件解除了王某的合同，请问企业的做法是否正确？
郑敏慧：企业适用的是《劳动法》第二十五条的规定，如果员工在试用期被证明不符合录用条件，用人单位是可以解除劳动合同。从表面上看来，王某确实是在试用期，也确实不符合公司预先告知其的“录用条件”，但王某隐瞒自己怀孕的事实是否就属于隐瞒自己的“身体状况”，是否足以影响该企业录用王某？我想是很难认定的，因此，企业根据第二十五条解除王某的劳动合同还是有些不合理的。
张煜茵：王某没有如实告知企业其怀孕的情况，考虑到王某害怕失去工作的心情，还是可以理解的。但是，王某的隐瞒确实也在一定程度上影响了公司的工作，案例中也说了，“王某的工作经常需要出差，需要为领导陪同翻译”，这个岗位的工作，对王某自己来说，也是会有影响的。从双方角度考虑，我想企业可以与王某进行协商，调整其工作岗位。至于解除劳动合同，我认为企业这样做还是欠妥的。
雷艳红：我认为企业不能解除与王某的劳动合同。虽然企业规定了员工应当如实告知企业其教育背景、工作经历、身体状况等情形，并约定：“如果员工故意隐瞒上述情形，足以影响企业是否录用该员工，即为不符合录用条件，企业可以解除该员工的劳动合同”，但怀孕是否是员工应当告知的身体状况，还是需要具体分析的，比如应该考虑到员工的工作岗位和工作内容。我认为怀孕是私事，一般情况下，员工不告知并不足以形成企业解除员工劳动合同的理由，在本案例中，王某怀孕并不足以影响本职工作的完成，因此企业解除王某的劳动合同是不合法的。
丁文纯：雷经理的分析有道理。但是我认为在这个案例中还有两个事实我们也是必须考虑的，首先，王某在企业有相关规定的情况下，仍然隐瞒了自己怀孕的事实；其次，王某怀孕的事实确实也给企业带来了不便。案例中也说过，该企业急需翻译人员，翻译人员的工作是需要经常出差，为领导进行陪同翻译。考虑到王某的身体状况，或多或少对企业、对她自己都是有一定的影响的。但从企业人性化角度分析，我认为张主任的建议应该是更好的选择，即企业与王某协商，适当地调整其工作岗位。
周茜：我认为企业是不能因此解除王某的劳动合同的。现在有一部分企业确实是有这样的规定，规定员工在应聘时，必须如实告知企业其包括是否怀孕在内的身体状况等各类情况。但这样的规定是否有效，则是我们需要考虑的。企业做如此规定，实际上是有把怀孕作为用工标准的嫌疑的。我同意雷经理的观点，怀孕是员工的私事，如果员工怀孕并没有导致其不能工作或者不能胜任工作的情况时，企业是不应该做太多干涉的。
安卫华：我们企业是有入职体检的，但我们通常只是对员工进行基本的检查，一般都没有涉及员工是否怀孕的问题。在实际操作中，如果员工真的因为怀孕导致工作上不能胜任，我更倾向与员工进行协商，适当调整其工作岗位。因此，我认为案例中企业的做法有两个地方是欠妥的，一是把王某没有告知其怀孕的情况视为不符合录用条件；二是没有与王某进行协商，即解除王某的劳动合同。
贾富春：大家的分析都有道理。从法律的角度看，有两个问题我们是必须要解决的。一是对女员工怀孕期间权利的保护问题。在劳动关系建立前，如果发现应聘人员怀孕，企业不予录用，法律是不进行评价的；但在劳动关系建立以后，如果发现员工怀孕或者发生案例中王某应聘前没有如实告知怀孕事实，企业如果以此为由解除员工的劳动合同，在法律上是不允许的。二是企业和员工之间的知情权问题。在招聘员工时，企业和员工是互负如实告知义务的，这是法定的。但对告知的内容却是需要界定的。企业或员工有义务告知的内容必须与建立劳动关系有关或者与以后履行劳动义务有关。像案例中，企业要求王某如实告知其身体状况是可以的，但是包括怀孕则是不合理的，因为王某作为翻译人员，她怀孕与履行本职工作并无必然的不合适。比如说航空公司招聘飞行员，对飞行员的视力有一定要求，如果员工对这些情况故意隐瞒，企业以其不符合录用条件在试用期解除其劳动合同是毫无疑义的。这个案例告诉我们，对“三期”女职工虽然可以根据《劳动法》第二十五条进行解除，但是企业在适用这一条件时，在承担自己的举证责任的同时，也应该考虑到制度设计的合法性和合理性，不可滥用。
[案例二> 女职工“三期”内，工作岗位可否任意调动？
女职工李某为某一科技公司软件设计员，工资为8000元/月，后发现自己怀孕，为了避免过长时间的电脑辐射给腹中婴儿造成损害，便申请调换工作岗位，因公司没有其他合适的岗位，便安排其赋闲在家，每月支付其北京市最低工资标准640元/月，李某认为公司这样做损害了自己的合法权益，请问公司这样做是否合法？
郑敏慧：这个案例本身涉及到的是对“三期”女职工的调岗调薪问题，我想如果公司的规章制度对此情况有明确的规定，该制度又向李某进行了公示或者告知，我认为还是可以的，可以视为双方对岗位的变动协商一致进行的变更。如果公司没有这样的规定，对李某进行这样大幅度的调整，我认为还是有些不合适的。
张煜茵：案例中有这样几个信息是需要我们重视的，（1）是李某“申请调换工作岗位”（2）“公司没有其他合适的岗位”（3）李某“赋闲在家”（4）公司支付其北京市最低工资标准640元/月。所以我认为企业这样做还是有一定道理的，但企业应该考虑，李某之所以申请调换岗位，是因为其怀孕而提出的，并不是因为其不胜任工作或者其他什么原因，也不是因为她自己不愿意干工作，而是因为公司没有适当的岗位，因此，企业在调整其工作岗位或者其工资水平时，考虑这些情况，对李某进行适当照顾，应该会更好一些。比如给其病假，支付病假工资。
雷艳红：公司的做法是合法的，双方协商是可以调岗的。在实际中，因为女员工的怀孕，对其进行岗位的调整是难免的，关键就在于坚持一个原则，变更工作岗位是要双方协商一致的。因此，我们可以在公司规章制度对这些情况进行详细规定，如果遇到某某情况，应该怎么办？遇到另一种情况下，应该怎么办？这样既可增加公司在人力资源管理过程中的规范性，可操作性，又让员工对自己的行为有可预见性。那么，这样也可以尽可能避免纠纷发生。
丁文纯：双方协商确实是可以调岗的，这个案件要从两步进行分析：第一，李某申请调换工作岗位，公司安排其赋闲在家，她并没有同意，这样是否可以说是协商一致，我想这还是存在问题的；第二，怎么才算公司与员工协商一致？我觉得郑女士提到的方法就是比较可取的。公司规章制度对此有明确规定，且该制度又向员工进行了公示或征得员工的同意，我想公司如果能把这个做好，就没有问题了。
周茜：正如张主任分析的几个信息，我认为这个案件的逻辑是很清楚的。企业这样做也是合法的。但对于“公司没有其他合适岗位”，就可以安排员工赋闲在家，按最低工资支付工资，我认为还是有疑惑的。现在的办公室几乎没有不用电脑的，电脑或多或少都是有辐射的，这样对怀孕的女职工来说，很容易就形成“公司没有其他合适岗位”的情况，如果因此就允许公司安排员工赋闲在家，仅支付640元/月的话，实际上对像李某这样的女职工保护是不利的。
安卫华：我认为企业这样做还是有道理的。毕竟是李某自己的申请，而且“企业没有其他合适的岗位”，但我赞成张主任提到的，企业应该对李某的特殊情况予以考虑。同时，我认为，李某的产假待遇还是不能少的，在李某产假期间，公司应该按照李某的原工资标准对李某发放工资，并且在李某产假结束，也应该对李某的岗位进行恢复；如果不能恢复，也应该与李某协商一致，再适当调整。
贾富春：本案例实际涉及到对“三期”女职工的调岗问题，即合同变更问题。从法律的角度进行分析，企业只能在三种情况下对劳动者的岗位进行变更。（1）调整岗位前，与劳动者协商一致；（2）根据《劳动法》第二十六条第（二）项的规定，在劳动者不能胜任工作时，调整其工作岗位；（3）在签订劳动合同时与劳动者协商一致。在用第二种和第三种方法调整岗位时，对企业的规章制度制定的可预见性、具体化提出了较高的要求。主要要求具备三个内容，在什么情况下，企业可以对劳动者的工作岗位进行变更，调整到何工作岗位，岗位职责是什么。就本案例来说，如果企业规章制度对调岗有明确的规定，企业的做法还是合法的。但在调整的时候，企业还应该对李某岗位调整的合理度有个把握。在案例中，有两个事实，一是李某怀孕，一是电脑对胎儿有辐射（李某本人也认可），还有一个是需要企业证明的，即企业没有其他岗位或者更合适的岗位。同时，在最后，我还想强调一下安经理的观点，李某该享受的产假待遇企业还是有义务提供的，如果双方没有特别约定，在产假满后，李某也是有权申请回原岗位。
[案例三> 女职工违反计划生育政策生育，企业应该如何解决？
某企业一女职工张某未婚先孕，对该女职工是否应该与其他女职工在“三期”享受相同的待遇，企业产生了如下疑问：1、员工未婚先孕，企业能否根据《劳动法》第二十六条规定，非过错解除其劳动合同？2、如果女职工张某在产假前与男朋友进行了婚姻登记，是否可以要求产假并享受产假待遇？3、如果张某坚持做单亲母亲，“三期”待遇如何解决？
如果张某系二胎生育，企业又该如何解决才是不违法的？在处理这类问题时，企业的底线应该划是在哪里？
郑敏慧：张某在未婚先孕的情况下，企业可以依据《劳动法》第二十六条所规定的情形，解除其劳动合同，但如果随后张某办理了结婚手续，具备了合法生育的权利，则企业不能在张某无过失的情况下解除其劳动合同，相应的张某也应当享受法律所规定的“三期”待遇。
张煜茵：从企业人性化管理的角度来考虑，企业是不应该解除怀孕期员工的劳动合同。但对于产假待遇问题，我很赞成郑女士的观点，如果张某生育不符合计划生育政策的规定，是不能享受法律规定的“三期”待遇的。
雷艳红：《劳动法》规定，企业不得在员工无过失的情况下，解除“三期”内的员工，但对于“三期”员工，究竟是指取得合法生育权的员工，还是像张某一样是未婚先孕或者是违法生育二胎，《劳动法》并没有加以区分，因此，从保护劳动者合法权益的角度来衡量，企业是不能解除张某劳动合同的。
丁文纯：我仅就单亲母亲是否享受的产假待遇问题加以讨论。单亲母亲应该分为两类，一类是非婚生育的单亲母亲，另一类是婚生子女的母亲，但在怀孕期间或生育后离婚的单声母亲。对于第一类单身母亲，我认为她不具有合法的生育权，因此她不应该享受相应的产假待遇；对于第二类单身母亲，只要其生育符合计划生育政策的规定，则应该享受法律规定的“三期”待遇。
周茜：我认为无论婚生子女，还是非婚生子女，都应该享受相同的权利。对于“三期”内的员工来说，由于其怀孕、生产和哺乳的客观事由存在，必然导致其身体状况的降低，需要通过必要的休整来恢复其身体机能，因此，对于“三期”内的员工，企业应当批准她假期，至于是否带薪或享受相应的产假待遇，则应根据其是否具有合法的生育权利而区别对待。
安卫华：企业在管理女员工时，应当充分考虑其特殊性。既要考虑到计划生育工作的社会效应，又要考虑女员工权益保障问题。如何调和这二者之间的矛盾，是 人力资源工作的难点。在具体工作中，企业应该有严格的规章制度，又要有人性化的操作措施，兼顾社会效益与个人利益的平衡统一，应该是企业在这方面工作的底线。
贾富春：从这个案例所折射出的问题来看，我们应该搞清楚两个问题。一个是对“三期”员工保护的法律底线是什么？从劳动法的立法原则来看，它始终保护的是企业和劳动者的合法权益，这中间当然包括员工的合法生育权及相关的派生权利。由于我国实行计划生育政策，任何公民的生育行为都必须符合计划生育政策的规定。因此，所有的非婚生育和违反计划生育的超生行为都是不合法的，不能与合法的生育者享受相同的待遇；另一个问题是应当把孕期检查假、产假、哺乳假和这些假期的待遇区别对待，虽然非婚生育和违反计划生育的超生行为是不合法的，但胎儿或婴幼儿是无辜的，他们的权益应当得到保障，另外从保障女员工身体健康的角度来考虑，企业应当允许女员工休产前检查假、产假、哺乳假，至于这些假期是否为带薪假期或者享受其他法律规定的待遇，则应当按照是否为合法生育而区别对待。
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