涉外保证合同纠纷当事人未选择合同争议的法律，适用保证人住所地法；未经批准或者登记对外担保的，担保合同无效；债务人破产，不影响保证人承担保证责任；主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的二分之一。

案情

  　　1993年3月5日中国银行（香港）有限公司（下称中国银行）与香港兴都有限公司（下称兴都公司）签订的贷款协议约定：中国银行向兴都公司贷款557万港元；期限144个月；每年利率7.5%；每期按月还款金额为58776.11港元，在放款后一个月内开始偿还；分期付款的逾期还款以中国银行报出的港元最优惠利率或其他利率加年利率4.25%收取利息。当月26日，中国银行向兴都公司发放贷款557万港元，截至2000年11月1日，兴都公司尚欠中国银行贷款本金157712.42港元。

  　　1998年12月14日、12月29日、1999年1月13日，中国银行分别开出不可撤销信用证，为兴都公司向议付行汇款三笔款项计6238750港元；加之兴都公司尚欠中国银行贷款本金157712.42港元，兴都公司共欠中国银行6396462.42港元。对于上述款项，陕西省纺织工业总公司（下称纺织公司）向中国银行承诺：纺织公司愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贷款本息。如兴都公司出现逾期或拖欠中国银行贷款本息，纺织公司将承担最终还款责任。2001年3月23日，纺织公司致函中国银行称：2002年1月2日，香港特别行政区高等法院根据中国银行于2001年9月4日的申请，作出法院清盘命令，判令兴都公司清盘。2005年1月3日，兴都公司清盘结束时未对任何债权人清偿债务。

  　　2003年1月24日、2004年12月16日、2006年12月12日，中国银行就纺织公司为兴都公司贷款提供担保事宜向纺织公司发出律师函，内容为：兴都公司拖欠中国银行本金6396462.42港元及利息等，纺织公司对此款项应承担连带清偿责任。如纺织公司未实际还款，也未有书面回复，则视为纺织公司已认可本函所述内容。纺织公司收函后未予答复，中国银行诉至法院，请求判令纺织公司：承担担保责任，向中国银行偿还6396462.42港元贷款本金及至还清本息之日的利息（截至2007年11月6日止的利息4749417.16港元）；承担本案诉讼费用。

裁判

  　　陕西省西安市中级人民法院经审理认为，本案属于涉港保证合同纠纷，中国银行、纺织公司没有约定发生争议处理时适用的法律，与本案保证合同有最密切联系的国家是中国内地，应适用中国内地法律作为处理本案争议的法律。中国银行向纺织公司发出律师函载明兴都公司拖欠中国银行本金及利息，纺织公司对此未提出异议，由此证明纺织公司拖欠中国银行6396462.42港元。纺织公司承诺如兴都公司逾期或拖欠中国银行贷款本息，将承担最终还款责任，此行为属于纺织公司为兴都公司提供担保的意思表示，符合保证合同的形式。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条之规定，纺织公司与中国银行之间保证合同成立。因纺织公司为兴都公司提供担保时未经外汇管理机关批准，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第一款第（1）项及《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（5）项之规定，应依法确认无效。由于兴都公司破产并不影响保证人承担保证责任，且中国银行并未因兴都公司破产得到清偿，因此纺织公司应对兴都公司拖欠中国银行的款项承担保证责任。鉴于中国银行作为金融机构、纺织公司作为对外设立驻港机构的单位，明知对外提供担保须经外汇管理机关批准而不作为，导致争讼之保证合同无效，中国银行、纺织公司均有过错，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第四十四条之规定，纺织公司承担民事责任的部分，不应超过兴都公司不能清偿债务部分的二分之一。

  　　综上，依照民法通则第八十四条、第一百零八条之规定，判决：纺织公司于本判决生效后10日内赔偿中国银行损失3198231.21港元及利息（自2001年6月23日起按香港同期港元基准利率加年利率4.25%计至2007年11月6日）；驳回中国银行其余诉讼请求。案件受理费96155元，由中国银行、纺织公司各负担48077.5元。

宣判后，双方当事人均未上诉。

解析

  　　一、关于对外提供担保法律效力的认定问题

  　　对外担保是指中国境内机构以保函、备用信用证等形式出具对外保证，以担保法规定的财产或者权利对外抵押或者质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构承诺，当债务人未按合同约定履行义务时，由担保人履行义务。本案纺织公司作为中国境内企业，其为香港兴都公司提供担保属于对外担保的范畴。该保证合同是否具备法律效力，应看其是否违反了我国法律和行政法规的强制性规定。因纺织公司为兴都公司提供担保的时间发生在1997年9月及1998年5月，故本案应适用1997年修订的《中华人民共和国外汇管理条例》，根据该条例第二十四条中“提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条中“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效”之规定，由于纺织公司与中国银行之间保证合同未经国家主管部门批准，违反了我国对外提供担保的法律规定，应依法确认无效。此外，参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条中“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”及2008年8月国务院令第532号《中华人民共和国外汇管理条例》第十九条之规定，争讼之保证合同也应依法确认无效。

  　　二、关于本案民事责任的承担问题

  　　本案中，香港特别行政区高等法院根据中国银行的申请，作出法院清盘令，兴都公司清盘结束时未对任何类别债权人清偿债务。由于债务人破产并不影响保证人承担保证责任，因此纺织公司应对兴都公司拖欠中国银行的款项承担保证责任。中国银行作为金融机构、纺织公司作为对外设立驻港机构的单位，明知对外提供担保须经外汇管理机关批准而不作为，导致争讼之保证合同无效，中国银行、纺织公司均有过错，根据担保法第二十一条中“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条中“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的二分之一。”、该解释第四十四条中“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。”之规定，纺织公司承担民事责任的部分，不应超过兴都公司不能清偿债务部分的二分之一。