（一）一审事实
第三人李家凤于2004年12月21日在粉刷墙面过程中，不慎从跳板上摔下致伤。致其：（1）左股骨髁部开放粉碎性骨折；（2）左桡骨远端骨折；（3）左第五掌骨骨折；（4）右拇指中节趾骨骨折；（5）头面部软组织挫伤。2005年12月5日第三人李家凤向被告区劳动局提出工伤认定申请，2006年1月19日区劳动局作出工伤认定书，认定第三人李家凤因工负伤。原告金厦公司于同年9月20日向区政府提出行政复议，区政府于同年9月22日作出（2006）复不字第1号行政复议案件不予受理决定书（以下简称不予受理决定书）。同年10月8日，原告金厦公司向本院提起行政诉讼，要求撤销被告对第三人李家凤作出的工伤认定书。
江苏省南京市江宁区人民法院经审理认为：公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，有权依据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，提起行政诉讼，但应符合起诉条件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条第二款规定，法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。就本案而言，根据《工伤保险条例》第五十三条规定，有关单位和个人对工伤认定不服可以依法申请行政复议，对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。从该条规定来看，对工伤认定不服提起行政复议是提起行政诉讼的必经程序。本案中，原告金厦公司针对被告江宁区劳动局作出的工伤认定书虽然向江宁区政府提出了行政复议申请，但江宁区政府作出了不予受理决定书，应视为该案尚未经行政复议程序，故原告金厦公司现尚不具备对被告江宁区劳动局作出的工伤认定书直接提起行政诉讼的条件。
（二）一审定案结论
江苏省南京市江宁区人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十一）项、第六十三条第一款第（二）项之规定，作出如下裁定：
驳回原告金厦公司的起诉。
（三）二审情况
一审宣判后，原告金厦公司不服，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉称，《工伤保险条例》第五十三条对工伤认定可以依法申请行政复议只是程序性规定，其已向复议机关申请复议，复议机关也已作出复议决定，一审法院裁定驳回起诉，于法无据，请求二审法院撤销原判或依法改判。后原告金厦公司在二审审理过程中主动申请撤回上诉。
江苏省南京市中级人民法院经审理认为：当事人有权依法处分自己的诉讼权利，上诉人申请撤回上诉确系其真实意思表示，符合法律规定，依法应予准许。据此，南京市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条之规定，裁定准许上诉人金厦公司撤回上诉。
（四）律师评析
2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》第五十三条规定，有关单位和个人对工伤认定不服可以依法申请行政复议，对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。此条规定了工伤认定的复议前置程序。有关单位和个人对工伤认定不服提出复议申请，在行政复议机关作出不予受理决定的情形下，有关单位和个人只能对复议机关作出的不予受理决定提起行政诉讼，而不能直接对原工伤认定行为向法院提起行政诉讼。
该案是一起用人单位不服劳动保障行政部门作出的工伤认定结论，在先提出行政复议申请、复议机关作出不予受理决定的情形下，用人单位直接针对原具体行政行为即工伤认定行为提起行政诉讼的案件；对该类案件法院能不能直接受理，法律规定不甚明确，在审判实际中争议较大，需统一认识，以统一法院的裁判标准。本案在审理中，针对原告的诉请将如何处理曾产生两种观点：
一种观点认为：《工伤保险条例》第五十三条规定，有关单位和个人对工伤认定不服可以依法申请行政复议，对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。从该条规定来看，它是“可以申请”而不是“应当申请”。“可以申请”就意味可以“不申请”，当事人可以自由选择，该条规定并不是复议前置的规定。也就是说，当事人既可以申请复议，也可以直接提起行政诉讼。如果将该条规定理解为复议前置规定，一味要求当事人经过复议机关对行政争议作出实体处理，实质上就等于给当事人制造程序障碍，支持复议机关的程序特权，不符合效率和正当程序的要求。同时，劳动和社会保障部2003年9月23日颁布的《工伤认定办法》（以下简称《办法》）第十九条规定，职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。该条对当事人申请复议或提起行政诉讼明显是一种选择性规定。况且该案原告已向复议机关申请了复议，复议机关也作出了不予受理决定，应视为该案已经过行政复议程序，故本案原告直接针对原工伤认定行为的起诉，符合行政诉讼受理条件，法院应当对该工伤认定行为进行合法性审查。
另一种观点认为：《工伤保险条例》第五十三条的规定就是复议前置的规定。虽然该条中规定“可以依法申请行政复议”，而不是“应当”或“必须”，但从整个条文来看，“提起行政诉讼”的前提是“对复议决定不服”，此处的“可以”是告知当事人权利救济的途径，意味着当事人如果对工伤认定不服可以先通过申请复议途径寻求救济，并没有可以直接向法院提起行政诉讼的意思。劳动和社会保障部2003年9月23日颁布的《办法》第十九条虽然对当事人申请复议或提起行政诉讼作出一种选择性规定，但《办法》属于规章，在与法规层次的《工伤保险条例》规定不一致的情况下，应适用《工伤保险条例》的规定。另就此问题，在劳动和社会保障部办公厅2004年5月18日《对重庆市劳动和社会保障局请示的关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函》中已经作出了解答：“按照《工伤保险条例》第五十三条规定，申请工伤认定的职工或者直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，应当首先申请行政复议，对行政复议不服的，再依法提起行政诉讼。在适用《工伤认定办法》第十九条规定时，当事人对工伤认定结论不服的，应按照《工伤保险条例》第五十三条规定执行，当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼，即这种情况下行政复议不是前置程序。”故本案原告直接针对原工伤认定行为的起诉，不符合行政诉讼受理条件，法院应当驳回原告的起诉。笔者同意第二种观点，其理由如下：
一是《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定：对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。据此可看出，行政复议与行政诉讼的关系是以公民、法人或者其他组织自由选择为原则，以法律、法规规定的复议前置为例外。所谓复议前置，就是指依照法律、法规规定，公民、法人或者其他组织不服行政机关的行政处理决定，必须先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，才可以向人民法院起诉。就本案而言，《工伤保险条例》第五十三条的规定，应属于复议前置规定，原告对被告作出的工伤认定书不服，提起诉讼必须经过复议前置程序。这样有利于发挥行政机关专业知识和管理经验的优势，有利于行政机关的内部监督，及时纠正错误的行政行为，将行政争议化解在初发阶段，化解在行政程序中，使企业职工的合法权益能够得到及时有效的保护，也有利于缓解人民法院的工作压力，减少当事人的讼累。
二是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）第三十三条规定，法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理。复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定，公民、法人或者其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。另根据《中华人民共和国行政复议法》第十九条的规定，法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。综合上述规定，就本案南京市江宁区政府对原告的复议申请作出不予受理决定，该决定仅是对复议申请审查后认为原告不符合申请复议的条件而在程序上拒绝了原告的请求，并未对原具体行政行为进行实质审查，也即复议程序尚未实质启动，故不能视同已复议维持了原具体行政行为。所以不能将此情形当作已经过行政复议来看待。由此，本案原告在未穷尽行政救济手段的情况下，直接针对原工伤认定行为的起诉，不符合行政诉讼受理条件，属于应当驳回起诉的情形。原告只有根据《若干问题的解释》第三十三条第二款的规定对不予受理复议决定先行提起行政诉讼，才能最终确定其是否具备对原工伤认定行为的起诉条件。
三是在审判实际中，对劳动保障行政部门作出的工伤认定行为申请复议和提起行政诉讼的绝大多数是用人单位，且许多用人单位都没有为职工办理工伤社会保险，不少用人单位为了逃避工伤赔付责任，故意采取拖延时间，拖垮劳动者意志的手段，最终达到迫使职工放弃有关权利，而怠于行使行政复议申请权或行政诉讼起诉权，导致超过复议期限和起诉期限。在此种情况下，如果按照第一种观点，将《工伤保险条例》第五十三条规定理解为不是复议前置的规定。也就是说，当事人既可以申请复议也可以直接提起行政诉讼，那在当事人选择复议但又因超过复议期限等原因复议机关作出不予受理决定的情形下，而视为当事人已经过行政复议程序，有关用人单位就很有可能会利用这一规定在超过复议期限和法定起诉期限情况下，对劳动保障行政部门作出的工伤认定行为先向有关行政机关申请复议，在复议机关作出不予受理决定后，依据行政诉讼法赋予的起诉权，再向法院提起行政诉讼，要求法院对原工伤认定行为进行合法性审查，致使法院不得不受理并对原工伤认定行为进行实质性审查。这势必造成工伤职工的合法权益无法得到及时有效的保护的结果，也显然有违立法原意。
