解除劳动合同之即时解除问题探讨

解除劳动合同之即时解除问题探讨
    一般而言，劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。
    根据《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以双方协商解除。原则上劳动合同的解除，只对未履行的部分发生效力，不涉及已履行的部分。
    我们知道，劳动合同的解除对当事人双方影响极大，对劳动者而言，劳动合同解除后，就成为失业者；对用人单位而言，劳动合同解除后，就可能失去了合格的劳动力。因而劳动合同解除应当作为一项具体的法律制度构成劳动合同制度的有机组成部分。
    理论上认为，劳动合同的解除应当有解除行为。解除劳动合同根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，并未采取当然解除主义。也就是说，《劳动法》和《劳动合同法》并未规定“只要符合解除合同的条件，劳动合同自动解除，而不以当事人意思表示为必要”的精神。“劳动合同在条件成就下自动解除”的方式虽然可迅速导致合同的解除，但没有充分考虑到当事人的意志，特别是没有充分考虑到劳动者一方的合法权益。从《劳动法》第24条、第25条、第26条和第31条、第32条以及《劳动合同法》第36条、第37条、第38条、第39条和第四十条的规定看，劳动合同的解除都不是自然解除。根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，当事人解除合同的行为可分为两种：一是当事人双方协商一致；另一种是由享有法定解除权的一方当事人作出解除合同的意思表示，这种意思表示不需要征得对方同意。劳动合同法实施条例第二十五条分析
    一般认为，没有解除行为，就不产生解除的法律后果。实际上，除《劳动法》第25条、《劳动合同法》第38条和第39条外，《劳动法》与《劳动合同法》涉及解除的条款中都规定，解除劳动合同时都必须通知对方。
    即便如此，劳动合同的解除应当遵循一定的程序。在当事人享有法定解除权的情况下，当事人单方面行使解除权不必经过对方的同意，但仍然应当遵循一定的程序：
    首先，只有出现了《劳动法》规定的解除情形时，当事人才能解除劳动合同；
    其次，享有解除权的一方当事人应当将解除合同的意思表示直接通知对方才能发生解除的法律效果。
    最高人民法院研究室提出，用人单位依据《劳动法》第25条的规定，因劳动者过错而解除劳动合同时也应当履行程序性义务。这种义务包括两方面：第一，用人单位应当有解除合同的意思表示。《劳动法》第25条规定，当劳动者存在重大过错时，用人单位“可以”解除合同。如果用人单位不作出解除的表示，就难以判断用人单位是否有解除合同的主张、是否行使了解除权。解除劳动合同第二，用人单位应当将解除合同的意思表示书面通知劳动者。未经通知，解除合同的意思表示应当不对劳动者产生法律效力。劳动合同自劳动者收到通知时解除。上述理解，既与《劳动法》立法精神一致，也与《合同法》的相关规定一致。既然《劳动法》对用人单位因其他原因解除合同或者劳动者解除合同都要求通知对方，用人单位因劳动者重大过错解除合同时也应当通知对方。另外，《合同法》第九十六条规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。虽然劳动合同与一般民事合同有所不同，但最高法研究室认为，《合同法》第九十六条规定的精神应当可以适用于劳动合同。
    最高人民法院研究室对“用人单位根据《劳动法》第25条解除劳动合同时应当履行程序性义务”的意见精神，应同样适用于“《劳动合同法》第38条（劳动者行使特别解除权的情形）和第39条（用人单位行使特别解除权的情形）”。
    有关用人单位根据《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条解除劳动合同应通过何种方式的问题。
    最高人民法院在《关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》中指出，用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第25条第（四）项的规定解除劳动合同，与劳动者发生争议的，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。研究室提出，《批复》明确了用人单位依据《劳动法》第25条第（四）项的规定解除与劳动者之间的劳动合同应当书面通知劳动者。批复特别强调了一点：解除劳动合同不能以口头形式通知劳动者，而必须是以书面形式通知才能发生解除劳动合同的效力。这一解除有利于规范劳动合同的解除程序，保护作为弱者一方的劳动者的合法权益；也有利于当事人申请仲裁和提起诉讼时进行举证。虽然《批复》仅是针对《劳动法》第25条第（四）项的情形作出的规定，其精神也应当适用于用人单位依据该条前三项规定的情形。也就是说，用人单位依据《劳动法》第25条第（一）至（三）项规定的情形解除劳动合同的，也应当书面通知劳动者。否则，解除不发生效力。
    上述意见精神同样适用于“用人单位根据《劳动合同法》第39条解除劳动合同”的情形。
    有关劳动者根据《劳动法》第三十二条和《劳动合同法》第38条解除劳动合同应通过何种方式的问题。
    司法实践中认为，劳动者以《劳动法》第三十二条和《劳动合同法》第38条设定的若干种情形被迫单方解除劳动合同，是劳动者采取的合法行为，它阻却了用人单位行为的违法性。此种情形下，根据《劳动法》以及配套规定，解除劳动合同劳动者单方解除劳动合同的法律后果有二：
    其一，劳动者被迫解除劳动合同符合法律规定的构成要件，则劳动者解除劳动合同的行为是合法行为，劳动者不承担任何责任。相反，用人单位应当承担责任，即支付劳动者劳动报酬，支付经济补偿金和赔偿金。此外，如果劳动合同约定了违约条款的，用人单位还应承担违约责任。
    其二，劳动者被迫解除劳动合同不符合法律规定的构成要件，劳动者单方解除劳动合同的行为是违约行为，对用人单位造成经济损失的，劳动者要承担赔偿责任。如果劳动合同中约定了违约金条款，劳动者还应承担违约责任。
    关于劳动者向用人单位提出解除劳动合同是书面形式还是口头形式的问题，现行的法律、法规以及司法解释没有规定，而《劳动法》第32条和《劳动合同法》第38条也没有规定应是书面形式，还是口头形式。对于劳动者提出解除劳动合同的形式不应苛求，解除劳动合同不论采取书面形式，还是口头形式，甚至于劳动者脱离用人单位的行为等都可以认定为劳动者单方解除劳动合同的行为。但无论以何种方式，都应当以用人单位为提出对象，并且以通知到达用人单位时生效。但是这种通知应是观念通知，并不以用人单位知悉并用作出相应的意思表示为要件。另外，劳动者以解除劳动合同为请求，直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，在劳动争议仲裁委员会向用人单位送达了申诉书后，也应当认定劳动者已向用人单位提出解除劳动合同的请求。
    以上两种“劳动者即时解除劳动合同的方式”和“用人单位即时解除劳动合同的方式”与《民法通则》的精神是一致的。最高人民法院在《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》中，以第66条规定“66．......不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”解除劳动合同，鉴于“即时解除劳动合同”的法定条件成就下的解除无须对方当事人同意，劳动者只要以“脱离用人单位”的积极方式表达“解除劳动合同”即可，而用人单位因其“主要办事机构所在地”在某一特定期间比较固定的性质而不具备“脱离劳动者”的能力，故只能用口头或者书面的形式向劳动者明示；而基于“劳资双方事实上的不平等”，儿了更好地体现劳动法律体系有关“保护劳动者合法权益”的立法本意，理论上和实践中仅承认书面解除的方式。