2008年9月，雇主李某雇请雇员张某等人为自已承包的山场砍山，并约好工资报酬为男的55元/天，女的50元/天。由于雇主李某雇请的张某等人的村庄离山场有十多里路，因此，李某便叫雇员王某请一部车带这些砍山的人去山场，王某于是找到杨某，请杨某带车一起去砍山。2008年9月11日下午5时左右，张某等人结束当天的劳动乘坐杨某驾驶的三轮摩托车返回家的途中，由于杨某驾驶不当等原因，造成三轮摩托车倾翻，张某因此受伤被送往医院治疗，共花去医疗费25900元。后经司法所司法鉴定为伤残等级为6级，需要安装假肢。为此，雇员张某一纸诉状将雇主李某诉至法院，要求李某赔偿各项经济损失计币30万元。

   【分歧】

    对雇员张某下班途中是否属于从事雇佣活动的范围，有两种意见：

    第一种意见认为，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。据此，雇工在工作时间、工作场所因履行雇佣活动而受到的损害方由雇主承担责任。张某于下班途中因车祸受伤，不符合上述条件，故张某不能要求雇主李某赔偿。

    第二种意见认为，对工作时间、工作场所应当做广义的理解。下班途中是工作时间和工作场所的自然延伸，况且本案张某等人乘坐三轮摩托车的行为是在雇主李某的指示范围内，为了雇主李某的利益而履行的职务行为，属于雇佣活动的自然延伸。因此，张某在下班途中因车祸受伤，雇主李某应当承担赔偿责任，但李某承担赔偿责任后可以向肇事司机杨某追偿。

   【管析】

    笔者赞同第二种意见，本案中李某应当对张某承担赔偿责任。理由如下：

    最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款对此明确规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”据此规定，可以看出雇主对雇员受到的损害承担的是无过错责任。

    上述意见分歧的关键在于对张某下班行为是否属于从事雇佣活动存在不同认识。如何认识雇员从事的行为是否属于职务行为，在司法实践中历来是一个难题。笔者认为判断一项行为是否属于雇佣活动或职务行为，应该要看该行为与雇佣目的之间有没有存在一种联系，这种联系不是一般的联系，而是稳定的、规律性的、内在必然的联系。它的表现形式为从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，也是从事雇佣活动。在实务中，我们要把握雇员从事该行为的原因力，包括前述的内在联系也可以从以下两个方面考察：一是雇主对雇员从事该活动有无控制力，如果有，有没有进行过控制，这种控制可以是明示的，如规章制度，雇主的指令等。也可以是默示的，只要雇员基于合理的理由，可以预见到雇主处于此境地将会做出、或者指示他做出同样的行为即可。二是从利益归属上判断雇员的行为是否是职务行为。如果雇员基于为雇主牟利的意愿，行为客观上可以给雇主带来利益，并且这种利益是确实的，那么雇员从事该活动，造成损害的，雇主要承担雇主责任。

    对于如何认识雇员从事的行为是否属于职务行为，在理论上有主观说与客观说两种学说。主观说又分为以雇主意思为标准或以雇员意思为标准两种观点。雇主意思为标准即授权范围说，雇员行为超出授权范围，擅自行为或者违反禁止性规定的行为，均非职务行为。授权范围说极易使雇主免责，对受害人不利，现代各国基本上不采此说。以雇员意思为标准，即凡雇员主观上是为了雇主利益的行为，均属职务行为，即使其选的方式和手段不明智或者不必要，亦不影响职务行为的成立。但此说亦存在举证上的困难，对受害人仍属不利。客观说认为，只要表面上是与履行职务有关的行为，即属职务行为。理论上的通说为客观说。张某前往山场是从事雇佣活动必不可少的过程，其与履行职务是密切相关的，而结束当天的劳动乘车回家的行为属于雇佣活动的自然延伸，应当认定为从事雇佣活动，也是在雇主李某的指示范围内。根据上述客观说的主张，可以认定张某的行为属于职务行为。并且，有关劳动者下班途中受到损害的赔偿问题，目前规定比较明确的有《工伤保险条例》。按该条例第十四条第六项的规定，在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。众所周知，劳动关系的前身就是雇佣关系，劳动关系与雇佣关系最具本质的特征均在于其从属性，不论在劳动关系还是在雇佣关系中，劳动者都处于从属的地位，这种从属性体现在人格、经济、组织三个方面。

    综上所述，笔者认为，从保护受害人角度出发，比照劳动关系处理雇员在上下班途中受到的损害问题并无不妥。因此，本案中李某应当对张某承担赔偿责任。