案例提要: 本案引出一个有争议的法律问题，即入职担保（通常称为人事保证或职务担保，为切合本案，本文均称入职担保）的性质及适用法律的归属，并尝试探究含有赔偿责任约定内容的入职担保，是属于债务担保而适用担保法调整，还是属于损害赔偿民事行为而适用民法通则调整。笔者同意适用担保法调整。

一、 案情

上诉人（原审被告）：杨爱民

被上诉人（原审原告）：TCL家用电器（惠州）有限公司

杨爱民与何成文原是同事关系。2002年8月6日，杨爱民作为担保人签署一份《广州TCL电器销售有限公司担保书》，主要内容为：“本人愿意作为何成文先生(下称第三方)的入职担保人，为其提供为期一年的责任担保，担保期由2002年8月1日起至2003年8月1日止。担保人自愿为第三方承担以下责任：(1)第三方过往没有任何不良记录。(2)如果由于第三方的有意或无意行为，令公司财产受损失而无法追索或者第三方资产不足抵偿时，担保人以本人之业权、现金及每月薪金收入等，承担全部赔偿责任。(3)第三方发生在担保期内涉及公司利益的行为，包括超过担保期觉察但发生在担保期内发生的行为”。同年12月24日，杨爱民又签署了一份《广州TCL电器销售有限公司白家电销售部担保书》，主要内容为：“担保人在此承诺，本人愿意作为何成文先生(下称第三方)的入职担保人，为其提供为期一年的责任担保，担保期由2002年12月24日起至2003年12月24日止，担保人自愿为第三方承担以下责任：1、如果由于第三方的有意或无意行为，令公司财产受到损失而无法追索或第三方资产不足抵偿时，担保人以本人之业权、现金及每月薪金收入等，承担全部赔偿责任。2、第三方发生在担保期内涉及危害公司利益的行为，包括超过担保期觉察但发生在担保期内的行为”。TCL家用电器（惠州）有限公司为证实何成文因工作过失造成公司损失，应由杨爱民承担保证责任，向原审法院提交的证据材料如下：一、由TCL广州家电销售部（作甲方）与韶关成利电器行（作乙方）于2003年3月1日签订的销售合同一份，该合同的甲方代表签字为：何成文，审批人为：任司斌。乙方代表签字为：周静。二、TCL家用电器（惠州）有限公司于2004年2月3日向成利电器行发出的《客户往来对帐单》一份，该对帐单反映，至2004年1月31日，成利电器行欠被上诉人货款共270546.22元，成利电器行及何成文在上述对帐单处加盖财务专用章和签字。三、由杨爱民于2004年5月22日致函TCL家用电器(惠州)有限公司《关于何成文在白家电任职湛江业务所发生债务的说明》，内容为：“何成文同志系我本人任职韶关经营部经理时的韶关经营部员工，负责经营白家电销售业务，2002年由于白家电销售部转营独立运作，何成文希望转入白家电销售部工作，需要签署员工入职工作担保，本人出于支持白家电的转营工作，便为其提供了为期一年的入职担保，担保期至2003年底。现在，由于何成文负责湛江白家电销售业务发生了约27万元的应收帐款，而其本人现已不知去向，本人作为他的入职担保人，同时又是销售公司的一名经营部经理，认为应该承担该应收帐款的追索责任，尽力去追索欠款，以减少公司的损失，但是由于数额巨大，希望白家电销售部以及总部给予我本人半年时间去追索，届时，无论追回多少。本人都愿意承担该应收款项的责任。在此，本人诚恳表明愿意承担责任的态度，但是，同时本人亦明确说明：除此项何成文发生在湛江的白家电销售业务产生的应收帐款以外的其它任何欠款，与本人无关，本人在此亦正式解除与其担保责任”。另查明：韶关成利电器行属何成文个人经营企业。TCL家用电器（惠州）有限公司以货款无法收回为由，于2004年5月26日向原审法院提起诉讼，要求担保人杨爱民承担经济损失270546.22元。

二、审判

案经广州市越秀区人民法院审理认为，杨爱民在2002年间为何成文入职广州TCL电器销售有限公司白家电销售部提供担保。在何成文作为该公司的代表与成利电器行签订了销售合同后，杨爱民在成利电器行欠付原告货款270546.22元的问题上，已书面作出承诺愿意承担该行欠付TCL家用电器（惠州）有限公司货款的清偿责任。而何成文在TCL家用电器（惠州）有限公司开出的客户往来对帐单上对尚欠被上诉人货款270546.22元作出了确认。故此，TCL家用电器（惠州）有限公司对杨爱民是有主张上述货款追讨的权利，其在本案的诉讼主体适格。由于何成文入职期间因其行为导致TCL家用电器（惠州）有限公司财产受损，货款无法追回，故被上诉人要求杨爱民承担担保的赔偿责任合法有据。杨爱民以担保合同尚未成立及何成文并无工作过失为由所作不应承责的抗辩意见不成立。故于2004年8月10日作出判决：杨爱民于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿货款270546.22元给TCL家用电器(惠州)有限公司。杨爱民在承担上述赔偿责任后，有权向债务人何成文追讨上述货款。一审案件受理费6568元、诉讼保全费1020元由杨爱民负担。

一审法院判决后，杨爱民不服，向广东省广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院审理认为，双方当事人对TCL家用电器（惠州）有限公司的诉讼主体资格存在争议，因此，审查TCL家用电器（惠州）有限公司是否享有主张的担保债权，是诉讼进入审理的前提条件。TCL家用电器（惠州）有限公司提供的证据材料中，由上诉人杨爱民前后出具的两份担保书，内容都是为何成文在广州TCL电器销售有限公司及该公司白家电销售部入职提供担保，证明该担保债权的权利人为广州TCL电器销售有限公司。TCL家用电器（惠州）有限公司主张广州TCL电器销售有限公司白家电销售部即其广州办事处，挂靠于广州TCL电器销售有限公司经营，但只有TCL家用电器（惠州）有限公司单方作出的说明，没有得到广州TCL电器销售有限公司的确认及工商管理部门登记资料证实。被上诉人主张何成文及上诉人诉讼前对债务作出确认，据以支持的《客户往来对帐单》及《关于何成文在白家电任职湛江业务所发生债务的说明》，TCL家用电器（惠州）有限公司不能提供原件核对，且未经上诉人认可，依法不足以作为认定案件事实的依据，因此，TCL家用电器（惠州）有限公司主张对杨爱民享有债权证据不足，不能成立。TCL家用电器（惠州）有限公司不能证明其与杨爱民存在法律权利义务关系，依法没有起诉杨爱民的诉讼主体资格，其起诉不应受理。至于经过上诉人质证确认的担保书及销售合同的权利义务内容是否具有合法性，与TCL家用电器（惠州）有限公司主张的权利无关，本案不作审查认定。综上所述，原审判决审查事实不清，对被上诉人的起诉受理不当。最后裁定：一、撤销广州市越秀区人民法院（2004）越法民一初字第530号民事判决；二、驳回TCL家用电器（惠州）有限公司的起诉。

三、评析

本案因为被上诉人（原审原告）无法证明其是入职担保合同的权利主体，无起诉资格而败诉。但双方当事人的诉辩意见及原审法院的判决意见都一致认为应当适用我国担保法调整。结合本案，笔者认为有必要探讨入职担保的性质及适用法律的归属。入职担保，也叫职务担保，或人事保证。担保关系的主体包括了担保人、被担保人（劳动者）、用人单位，担保内容通常表现为担保人为被担保人的品格、能力、职务责任担保。这种担保形式在我国民间长期存续，早在新中国成立人民政权接收故宫遗产时，为保护故宫内文物的安全，所有清点文物的人必须提供担保，担保他们的人品和责任。我国改革开放后，商品经济发展中供求关系的不平衡，促使雇员积极为寻找工作提供担保，担保内容的类别及担保责任的范围也不断扩大。目前入职担保处于民间发展蓬勃的阶段，但国内调整职务担保的法律规范尚处于空白。我国民法通则及担保法制定时没有就职务担保的概念、性质和调整作出规范，要解决职务担保的法律适用，有必要归纳职务担保的概念和性质。如前所述，职务担保内容通常表现为担保人为被担保人的品格、能力、职务责任担保，当担保人单独担保被担保人的品格，或者工作能力，没有职务责任赔偿义务的约定时，并不产生设立、变更或终止民事法律关系的效果，故不是民事法律规范调整的民事法律行为，也没有审判总结的必要。具有赔付内容的职务担保在当事人之间产生了民事权利义务，是一种民事法律行为，故本文以审判研究为目的将职务担保概念狭义解释为：担保人与用人单位约定，当担保人介绍就业的劳动者在劳动关系存续期间因职务行为而发生用人单位财产损失或应对第三人承担损害赔偿责任时，由担保人代负赔偿责任。究其性质是一种损害赔偿之债的清偿责任。对于职务担保的法律适用，本院存在分歧意见。一种观点认为，职务担保不是担保法调整的担保方式，不能适用担保法，应当适用民法通则。我国担保法规定，信用代偿债务的担保方式是保证担保，保证担保是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。同时担保法总则第二条规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。以此为据，采民法通则为适用法者认为担保是为经济贸易主体之间的债权债务所设，不是为侵权损害赔偿责任所设的。而且职务担保是由当事人协商约定，一般没有无效情形，其基础合同劳动合同更是受国家特别保护的，有效担保行为产生的民事责任是连带责任或补充清偿责任，无效担保行为产生赔偿责任，职务担保有效却承担赔偿责任，导致民事行为的效力与民事责任的方式不一致。故职务担保行为的目的及其效力、责任形式与担保法调整的担保行为存在质的区别。另一种观点认为，职务担保应纳入担保法调整。劳动关系是劳动力为商品进行交换产生的民事关系，违反劳动合同责任可以是合同之债，也可以是侵权之债，与商事合同是一致的。职务担保责任依据合同约定而发生，不是依据法律规定而发生，所以虽然担保人代偿的是损害赔偿之债，但担保人基于承诺清偿债务的责任，是一种违约责任。职务担保人承担的责任范围依从于劳动合同，甚至可以由担保人与用人单位直接限定责任范围，具有担保行为特有的从属性。民法通则关于普通侵权责任的规定是以过错责任为承责原则，侵权责任人以其过错程度承担直接或补充的赔偿责任。职务担保中劳动者的赔偿责任除依据合同约定外也可以依据过错程度判定赔偿责任，但，担保人代偿的赔偿责任并不因担保人的过错或过失程序变化，担保人承担的违约责任完全是依据合同约定，故职务担保的性质、归责原则与保证担保相似。笔者同意第二种意见，职务担保适用担保法调整。对于职务担保的法律调整，瑞士、日本和我国台湾地区法律有不同的规定，我们可以研究参考。我国担保法关于保证担保的概念，从文字设计上并没有排除合同之债以外的侵权之债。但职务担保的特殊性和复杂性，必然要特别规定职务担保的保证人范围、保证方式、保证期间等。关于保证人范围，我国担保法规定，国家机关、学校、幼儿园、医院等不得为保证人。在职务担保中，部分因为借调发生的职务担保，担保人就是用人单位，临时借调单位是债权人，所以国家机关、学校、幼儿园、医院都可能成为其职工借调工作的担保人，故在职务担保关系中无必要限制担保人范围。关于职务担保的保证方式，职务担保代偿的赔偿责任，在合同成立时责任范围不确定，只能在发生损害事实时由用人单位与劳动者确定，有争议的需要通过仲裁和诉讼解决，故职务担保的担保人应当享有先诉抗辩权，在职务担保关系中，除担保人与用人单位特别约定责任范围的，一般应规定为一般保证方式，不适用保证担保的连带责任方式。关于职务担保的保证期间，由于职务担保通常不具有经济利益，担保人无偿为劳动者担保，故适宜缩短法定保证期间，保护担保人的利益。除此之外，职务担保的主合同劳动合同是一种受特殊保护的合同，我国劳动法规定了较多保护劳动者权益的内容，职务担保的法律保护应当与劳动法相衔接。

（作者单位：广州市中级人民法院）