劳动法规章制度相关操作实务及应对技巧

什么是规章制度？
    按照通说理解，规章制度是由用人单位制定的旨在保证劳动者履行劳动义务和享有劳动权利的规则和制度，主要包括劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。本质上是用人单位单方面制定的用来支配、管理劳动者的手段，在客观上起着约束、规范乃至强制劳动者的作用。规章制度若实施良好，则对于建立良好的工作秩序并借此提高生产经营效率，以及明确劳动者与用人单位之间的权利义务关系使双方的行为均有一定程度的可预期性，增进劳资合谐均有重大意义。
规章制度同劳动纪律、劳动规则、管理制度的区别？
    有时称为劳动纪律，劳动规则，管理制度等，在学术上上述词汇有些区别，其内涵和外延各有不同：
     劳动纪律，是由用人单位制定的要求单位劳动者在劳动过程中共同遵守的劳动行为规则。
     劳动规则，是指“供企业之全体从业人员或大部分从业人员适用，专对或主要对就业中之从业人员行为有关的各种规则。
     但是在司法实践中，主要看事情的本质内容，并不苛求叫法上的细微区别，因此上述词汇在司法实务中表达意思相同，并无差异，均为法律意义上的“规章制度”。
规章制度的法律效力
     我国《劳动法》第3条据此将“遵守劳动纪律”规定为劳动者的基本劳动义务，我国《劳动法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度”； 劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见第87条规定: 劳动法第二十五条第（三）项中的“重大损害”，应由公司内部规章来规定；用人单位作为一种社会组织从其依法成立之日起就被国家授予制定本单位规章制度的权利，用人单位制定规章制度是一种授权的“立法”。 规章制度在我国现行法上具有了“准法规”的性质。
     同时劳动法第25条第2项规定，“劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的”， 用人单位可以随时单方面解除劳动合同。这就决定了劳动者对规章制度，应当遵守。
     《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。这条规定实际上赋予合法的用人规章制度以类似于法律的效力，可以作为法院审理劳动争议案件的依据之一。
     这就是规章制度的法律效力的来源。正所谓“国有国法，家有家规”。
规章制度在性质上类似格式条款
     用人单位以其经济、社会的优势地位，采拮各别劳动合同的共通内容，加以体系化、定型化而成，故与格式条款之形式无异，劳动者对规章制度的形成并无磋商交涉机会，只能概括地接受或不接受，不能对其内容作增删修改，与格式条款的实质相同。虽然规章制度的制定有劳动者参与的环节，但仍由单位行政最后决定和公布，并以单位行政文件的基本形式存在，劳动者只可表示接受与否，因此在性质上应该类似格式条款。
规章制度的解释
     规章制度具有格式条款的特点，是用人单位单方面依照其优势所制定的，因此规章制度的解释应该依循“条款之解释优先于条款之控制”原则，于审查规章制度内容之有效性之前，应先解释该规章制度的意义。此即所谓“格式条款之解释优先于该条款之有效性之审查”。
     具体将就是应依该规章制度的一般共同真意，即该规章制度一般使用者对规章制度所能理解的意义，而不考虑特定当事人或与当事人具有同等能力、资格的人的理解能力。规章制度的解释应以一般相对人所能了解的程度作为解释的依据。在解释规章制度时，并非基于用人单位的立场，也非基于个别劳动者所理解或认识的效果，而是以该规章制度所预定适用的劳动者的平均的合理的理解可能性为判断基础。在实务中，行业间的特殊用语或文句，应作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般含义的解释。如果某个规章制度所涉及的术语或知识不能为某个劳动者所理解，则应依据劳动者的平均的、合理的理解为基础进行解释。同时，如果某个规章制度涉及的术语或知识不能为劳动者的平均理解能力所理解，则用人单位不能主张该条文具有特殊意义。
    法谚云：“不明确的表示，应该自行负责”，为保护劳动者的利益，实现规制规章制度之基本目的，防止用人单位玩弄文字游戏，在解释上有疑义时，应由规章制度制订者承担风险而有利于劳动者的解释。
    例如：如规章制度中规定: “每满一年,即可获得带薪假期7天。”就“一年”的含义存在不同的理解，一种是日历年，即“自1月1日至12月31日”；一种是工作满一年，起始日不限，既可以是“自1月10日至次年1月9日”，也可以是“自11月2日至次年11月1日”。如果某位劳动者自11月10日起在该单位工作，满1年后（11月10日）与单位解除劳动合同，如按第一种理解，该劳动者因12月31日已经离职而无法获得带薪假期7天；如按第二种理解，该劳动者因工作已满1年而可以获得带薪假期7天。这种情况下应当按照有利于劳动者的理解进行解释。
规章制度生效的必要条件
     实践中并非公司制定的所有规章都能产生上述效力。根据最高法院的司法解释，有效的公司规章必须具备三个条件：1经过民主程序制定；2内容不违反国家法律法规和政策规定；3已向劳动者公示。三个条件缺一不可。
制订公司规章制度的合法程序
　　（一）规章的制订程序
    按照最高法院司法解释的规定，在制订公司规章制度中应通过“民主程序”。但怎样操作，才算是“民主程序”，法律法规对此并无明确规定。司法实践中一般认为，以下程序，可以视为“民主程序”：1召开职工大会或者职工代表大会通过；2由公司工会参与制订；3如果既未召开职工大会或者职工代表大会，也未设立工会，则应通过适当方式，在制订规章过程中使员工有提出意见、建议的权利，并且员工的建议和意见应充分反映在规章制订过程中。
    职工代表应该有几个特点：其一，分布的广泛性，即来自各个岗位，既应该有管理者，也应该有普通员工。其二，如果没有工会，可以由公司推出候选人选举代表，由大家投票，进行公示；如果超过半数以上或者更多的人同意，职工代表就可以当选。如果有工会，让工会表决选举职工代表。与职工代表沟通的时候，可以用灵活变通的方式，比如由职工代表审议规章制度草案，也可以开座谈会。
这里的“民主”只能理解为职工民主，即职工（代表）大会等职工参与企业管理的民主形式，不应当理解为股东(大)会、董事会、经理(厂长)办公会等的民主。
     在司法实践中公司在制订规章制度的过程中，应注意保留职工大会、工会或者员工参与制订规章的证据，以便在发生争议中，向合议庭提交并证明规章制度的合法性。
 　　（二）规章的公示-须经由双方当事人意思的合意
　　“不知者无罪”， 未经公示的企业内部规章制度，职工无所适从，对职工不具有约束力。规章制度是否向劳动者公示可直接决定用人单位在劳动争议案件中的胜败。司法实践中仲裁庭或法庭审查规章制度主要两点，一个是合法性，就是必须不违反法律法规的规定，另一项就是是否向劳动者公式。在我经办的许多案件中劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度未公示，用人单位也往往无法提供已经公示的证据，很多企业本应该胜诉的案件最终败诉问题往往就出在这里。许多案件中，用人单位拿出一些所谓领导已经批示的文件作为处分劳动者的依据，并拿来一些所谓其他职工的证人证言，依此来主张规章制度的有效性，令劳动者措手不及，难以应付。因此规章制度的公示在劳动争议中至关重要。
1. 将规章交由每个员工阅读，并且在阅读后签字确认。阅读规章的签字确认，可以通过制作表格进行登记，也可以制作单页的声明由员工签字，内容应包括员工确认“已经阅读”并且承诺“同意”或“遵守”；
2. 在厂区将规章内容公告，并且将公告的现场进行拍照、录像等方式的记录备案，并可由厂区的治安、物业管理等人员见证；
3. 召开职工大会公示，并以适当方式保留证据；
4. 入职登记表声明条款；
5. 内部培训法（注意一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；
6. 考试法（开卷或闭卷）。
     以上方法是实践中所通用的，北京劳动争议咨询中心根据多年的办案经验认为无论采取何种方法，公示的证据要体现出两点，第一劳动者已经知晓，第二劳动者所知晓的规章制度同争议中所主张的规章制度要内容一致。内容合法
    尽管制定规章制度是用人单位的权利， 但并非任何规章制度都是有效的。根据《劳动法》的规定， 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的， 由劳动行政部门给予警告， 责令改正; 对劳动者造成损害的， 应当承担赔偿责任。即规章制度必须内容合法，不得违反法律、法规。
    其次，规章制度不得违反劳动合同和集体合同的约定。劳动合同是劳动者与用人单位就劳动权利和义务达成的协议， 如果不违反法律、法规， 一订立就具有法律约束力。规章制度是用人单位制订的， 单位不能通过规章制度单方面变更劳动合同的设定， 即使规章制度由职代会通过， 如果与劳动合同冲突或者不一致， 或者增加劳动者的义务， 除非劳动者认可， 否则无效。
   另外， 企业规章制度也不得违反集体合同的约定。
   以往用人单位的管理者多把劳动规章制度理解为针对劳动者而“整肃纪律严厉惩罚”的手段，往往成为某些领导的“整人”借口。按照劳动合同法的规定，用人单位的劳动规章制度应当“保障劳动者享有权利、履行义务”， “保护劳动者合法权益”。也就是说，劳动规章制度应当为劳动者行使其劳动权利和履行劳动义务提供便利，而不是相反即设置阻碍。
    保护劳动者在企业中的尊严权、私人生活权等公民基本权利也应该值得探讨和重视。例如规定:不得在公司内部谈恋爱,否则解雇;不得在几年内怀孕和生孩子,否则解除劳动合同;必须按照要求着装,否则处罚等等不一而足。从体罚、侮辱人格性的处罚到“包身工”式的劳动管理。如此种种方式,反映出劳动者在很多企业中没有被当作公民来看待,其作为公民所享有的基本权利完全被企业所剥夺。
    劳动合同法几乎赋予了劳动者单方解除劳动合同的绝对权利。因此，用人单位人力资源管理必须转变理念，从所谓的劳动者与用人单位“隶属性”劳动关系转变为“平权性”。
   规章向劳动行政部门备案
     1997年11月劳动部颁发的《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》，新开办用人单位的规章制度应当送交劳动行政部门审查备案的规定。但应当注意的是，公司规章制度生效及生效时间应以是否符合本文第一部分所述的三个条件为准，是否送交劳动行政部门审查备案，并不影响规章的效力；但是如果在劳动争议中证明规章生效的三个条件存在一定困难，那么，经过劳动行政部门审查和备案的程序在一定程度上能够起到证明和使规章合法化的作用。
规章制度和劳动合同本身的表现形式关系
    规章制度和劳动合同本身的联系的外在的表现形式基本有两种：
一：个是在与劳动者订立劳动合同时作为附款，经劳动者同意后成为劳动合同的内容，进而对劳动者具有约束力。即合同附款说：实践中表述为：
    1.甲方单方制订的规章制度也作为本合同的附件，与劳动合同具有同等法律效力，乙方知悉并认可该附件，劳动者应该遵守。
    2．北京通州市制定的乡镇企业合同范本中表述为
需要作为本合同附件的企业规章制度，应在“第十九条本合同的附件包括”内填写清楚。
二：则在合同中明定劳动者应遵守用人单位的规章制度，以及劳动者违反规章制度，用人单位有权根据规章制度进行处理。
   天津的劳动合同范本中就表述为：
   第七条 劳动纪律
一、甲方有权依据国家和本市有关规定制定本单位的规章制度，并按规章制度对乙方实行管理和奖惩。
二、乙方应遵守甲方制定的各项规章制度和劳动纪律，服从管理，按本合同的约定保守甲方的商业秘密（保守商业秘密具体事项在本合同第十四条中约定）。
用人单位末位淘汰制无效
     现在不少企业乐于采用“末位淘汰制”，作为绩效考核的一项考核方法，2008年《劳动合同法》出台后，末位淘汰制等将会变成非法行为！其法律依据是《劳动合同法》中已删去了“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一条。用人单位终止劳动合同，只能依据新《劳动合同法》第四十四条列举的情形，其中并无“末位淘汰”一项。
    另外考核不合格与《劳动法》中所说的不胜任工作是两回事，因为考核末位，用人单位单方面解除劳动合同关系是不合理的。因为可能有10个人参与考核，结果大家都超过了9０分，都完成一定的工作任务，这时就不能借口员工不胜任工作而将其解雇。当然，如果员工完成不了考核，企业将其调换工作岗位，或者进行培训再上岗是可以的。
     能否胜任工作应该以能否完成企业规定的劳动标准为依据，但同样的岗位在不同的企业其劳动标准是不同的，因此企业应该制订出相应岗位的劳动标准。当然这个标准应该是企业与劳动者共同商讨制订出来的，不能是企业说了算，把标准制订得高高的，故意让员工完不成。
     经过培训以后仍然不胜任工作，即解除劳动合同必须以两次不胜任为前提，而末位不是胜不胜任的问题，只是一个绩效考核高低的问题。

劳动合同同规章制度发生抵触时如何办？
    在调整劳动关系中主要存在这么几种法律依据，法律，法规，劳动合同，集体劳动合同，规章制度。笔者认为，在法律效力上法律最高，其次是行政法规，违反此二者的合同或规章制度无效，接下来是集体合同，最后是劳动合同，企业规章制度一般可作为劳动合同的附件。劳动法是社会法，兼具公法和私法的性质。其公法性质的规定是国家要求企业或员工必须履行的义务，企业和员工都应当严格依法履行，若有违反，将由劳动行政等有关部门强制执行，如最低工资的规定等。其私法性质的内容则适用于平等主体之间，允许企业与员工相互协商，协商的内容优先适用，充分尊重合同当事人的合意。由于规章制度是用人单位当方面制定的，将单方意志强加于员工，且具有格式条款的特点，缺少足够的劳动者个人意思表示，而劳动合同的作用是直接调整个别劳动关系，是企业与该签约员工双方合意的体现，直接约束该员工和企业，也是确定双方劳动权利、义务的依据。尤其在有特殊劳动条件、劳动报酬、福利待遇等情况下其个别调整作用更为显著，依次笔者认为规章制度应该在效力上低于劳动合同本身，当劳动合同同规章制度发生抵触时应当优先适用劳动合同，一些用人单位以规章制度的形式将单方意志强加于员工，实质是利用自己对员工的管理权侵犯了员工的合法权益，不仅造成员工对企业规章制度产生抵触情绪，更可能因单方变更合同内容无效而导致败诉。

   另外需要注意的是如果规章制度高于劳动合同的规定，有利于劳动者，则适用其规章制度。比如劳动待遇规定的高于劳动合同的规定，那么劳动者有权选择优先适用规章制度中待遇规定高的条款，仲裁机关和法院通常也会按照对员工有利的标准确定员工应得的报酬。如果企业的规章制度实际上使员工报酬增加的，因为企业制度适用于全体劳动者，效力高于劳动合同。劳动合同约定低于规章制度规定时，不执行合同的约定，而按企业规章制度来确定员工报酬，因此使员工得到了较高的报酬。这是因为给付劳动者的劳动待遇，是用人单位当方面的义务，规章制度也是用人单位单方面的意思表示，因此规章制度中待遇规定较高的条款可以看作是用人单位单方面的承诺，应当照实履行。
规章制度做变更后，劳动合同是否需要进行重新签订？
    凯文北京劳动争议咨询中心认为规章制度作变更或修改后，应该同样注意具备三个条件：1经过民主程序制定；2内容不违反国家法律法规和政策规定；3已向劳动者公示。三个条件缺一不可。特别是向劳动者公示。是否应该重新签订劳动合同，笔者认为一般情况下不需要重新签订劳动合同。但是如果修改后的规章制度条款更改了劳动合同中的条款，或者说同劳动合同条款相抵触，那么这属于更改劳动合同的行为，应该重新签订劳动合同或者以补充协议的书面方式进行确认。否则单纯以规章制度的形式来体现，一旦发生争议，用人单位将有败诉的可能。
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