签订书面劳动合同支付双倍工资规则的注意事项

（一）书面劳动合同不等于劳动合同书
　    各地人力资源和社会保障行政部门为了规范劳动合同的订立，先后制订了劳动合同书的示范文本，然而，用人单位与劳动者未签订此种示范文本或者其他劳动合同书的，并不等于双方未订立书面劳动合同。因此，劳动争议处理机关在适用该规则时，应注意书面劳动合同不等于劳动合同书。因为，书面形式仅仅是双方当事人缔约的意思表示的载体，且随着科技的发展，其形式也日趋多元。我国《合同法》第11条也明确规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”所以，不能仅从形式上要求签订劳动合同书，而应该从实质上判断，包括：第一，是否能够证明双方劳动关系的存在；第二，记载的内容是否为当事人的权利、义务？如入职协议书中记载的工作地点、劳动报酬以及试用期等与《劳动合同法》规定的书面劳动合同的必备条款和任意条款内容相同；第三，订立过程是否遵循合同订立协商一致等基本原则以及邀约、承诺的程序。
　   （二）初次订立情形下未订书面劳动合同的，应根据诚信原则区分适用该规则
　  《劳动合同法》第10条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”然而，若按上述司法实践中对未订立书面劳动合同双倍给付工资规则的理解，则基本排除了此种“先用工，后订约”的情形，这明显与劳动关系的实践不符，因为用人单位很可能面临因无法就合同内容达成一致，而需支付双倍工资的状况。
　    劳动合同的订立应该遵循诚实信用原则，因此，《劳动合同法》第8条规定了当事人双方在缔约阶段依法所应承担的告知义务。笔者认为，初次订立书面劳动合同的．应根据当事人双方主要是用人单位在缔结劳动合同、建立劳动关系过程中是否遵守诚信原则来确定是否适用该规则。如果用人单位遵守诚信原则，如实告知劳动者相关信息，如劳动报酬、岗位等，但是由于劳动者主观原因，如要求更高工资等，导致签订书面劳动合同发生争议，则用人单位不用支付双倍工资。如果用人单位在签订劳动合同时所确定的相关内容，与招聘时所承诺的相关情况不符，导致双方签订书面劳动合同发生争议，则用人单位应支付双倍工资。
　    根据诚信原则区分适用该规则的关键在于证明责任的分配，笔者以为，应该由用人单位承担相关的证明责任：一是，证明曾主动提出与劳动者订立书面劳动合同；二是，证明书面劳动合同的相关内容与招聘时的承诺一致，如提供明确了相关条件的招聘广告等。
　    （三）续订情形下未订立书面劳动合同的，则应根据当事人之间的信赖保护区分适用该规则
　    《劳动合同法》规定，在以下情形下，未订立书面劳动合同的，用人单位应支付双倍工资，一是，初次建立劳动关系，应该在一个月内订立书面劳动合同；二是，《劳动合同法》实行之前已经建立劳动关系，但是未签订书面劳动合同的，则应该在《劳动合同法》施行之日起一个月内订立。除此之外，尚有另外一种情形值得探讨，即劳动合同到期后，因续订劳动合同发生争议，劳动者请求用人单位双倍给付工资。
　    有人认为，在此种情形下，也可根据《劳动合同法》的相关规定，只要在续订过程中，超过1个月未签订书面劳动合同，用人单位就应向劳动者支付双倍工资。笔者以为，此观点具有一定的合理性，但值得商榷。因为，在原劳动合同履行过程中，当事人双方对各自的权利、义务都形成了相互信赖。因此，期限届满后，劳动者继续在用人单位工作的，双方可基于此种信赖确保劳动关系继续。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释[2001]14号）第16条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。这应视为一个新劳动合同的开始，除期限外，其内容都应与原劳动合同一致。因此，司法解释该条规定的目的也仅是督促用人单位积极、主动的采取书面形式签订劳动合同。
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