︱随着科学技术的进步，企业间的竞争日益激烈。当今企业赖以生存的条件，除了雄厚的资金和优秀的人才外，专有技术等商业秘密被企业视为生存的命根子。为了保护这些商业秘密，一些企业开始效仿国外的做法与员工通过合同约定竞业禁止。笔者拟就约定竞业禁止作初步探讨。
一、什么是约定竞业禁止
约定竞业禁止，也称约定竞业限制，通常是指雇主为了保护其商业秘密或者保持其竞争优势，通过合同要求特定的员工与其约定在离职后的一定时间或者一定地域内不得从事与原雇主有竞争性的职业活动，包括不得自己开业、不得受雇于其他雇主的条款。竞业禁止合同和保密合同虽然同为保护商业秘密的一种手段，但是又有许多不同于保密合同的独特性。竞业禁止合同是保护具体的技术领域、经营领域，而保密合同是保护抽象的商业秘密。竞业禁止合同禁止的是竞业行为，而不论是否泄露、使用了商业秘密，也即只要员工从事了与原企业从事相同或者近似的业务，就违反了合同的规定，而无需证明是否泄露、使用了商业秘密。而保密合同禁止的是泄露、使用商业秘密的行为。对违反保密合同的证明显然要比违反竞业禁止合同的证明要困难的多。竞业禁止合同彻底禁止有关商业秘密的竞争行为，而保密合同仅一般地保护商业秘密信息。可见竞业禁止合同比保密合同对商业秘密的保护更为严格、更为周全。
从某种程度上说，竞业禁止是对公民劳动权、择业权的一种限制。因此，许多国家、地区对竞业禁止约定的审查都有严格的条件，尽管这种限制是经过员工同意的。这些条件有的是在立法中明确规定，有的是在审判实践中逐渐形成的。归纳起来，大体上是通过对以下几个因素的审查来决定竞业禁止合同是否有效：（一）是否存在值得保护的利益。商业秘密通常是典型的值得保护的利益，但具体案件中是否构成商业秘密则需经过严格审查。（二）限制是否符合公共利益。（三）对雇员是否应该加以限制。首先应当证明雇员接触了商业秘密。否则，就不应加以限制。（四）限制本身是否合理。法院通常要审查限制的时间、地域、领域是否合理。（五）是否支付了补偿。由于竞业禁止的限制，可能危及到员工离职后的生存保障。因此，规定约定竞业禁止的同时，要支付补偿。否则，该约定无效。
二、我省关于竞业禁止（限制）的规定
《江苏省劳动合同条例》第十七条对约定竞业禁止（限制）已作出了初步的规定，这为处理此类竞业禁止合同纠纷提供了依据。根据《江苏省劳动合同条例》第十七条的规定，对约定竞业禁止的规范主要包括以下一些内容。（一）竞业禁止约定是保护商业秘密的一种手段，企业可以与劳动者在劳动合同中约定竞业禁止条款。（二）竞业禁止的约定是有限定条件的，具体的。主要有以下几个方面：期间的限制，即竞业限制的期限最长不得超过三年。三年是法规规定的最长期限。领域的限制，竞业限制的范围限于与原用人单位有直接竞争的业务。竞争方式的限制，即劳动者不得在离开原来的用人单位后自营或者为他人经营。不仅如此，还规定用人单位在与劳动者约定竞业限制条款的同时，应当约定在解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿。年经济补偿额不得低于该劳动者从用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。我省关于竞业限制条款的规定适应了现实的需要，既为企业保护其商业秘密提供了一条合法的通道，同时也兼顾了对劳动者合法权益的保护，在保护企业商业秘密和保护劳动者的劳动权和择业权之间找到了一个平衡点。
三、目前需要研究的几个问题
约定竞业禁止条款，在我国还是一个比较新的现象。有两个问题值得进一步探讨。
（一）竞业限制的时间规定为三年是否太长？补偿的底限是否规定得太低？现在科学技术发展十分迅猛，特别是信息技术的发展。劳动者离开原来的单位三年不能干自己的本行，而每年得到的补偿仅为从原用人单位获得的报酬的三分之一，似乎太少。德国的立法例采用的是两年。每一年之补偿标准不得低于员工离职时依约所能取得的报酬的一半。同时还规定当事人就每一年禁止竞业期间所约定数额低于５１８５马克的，其离职竞业禁止约定无效。笔者认为，德国的立法对雇员的保护更为周到，更值赞同。
（二）劳动者在离开原来单位后违约竞业，现行规定的救济手段是否可以达到用人单位约定竞业禁止的目的？根据《江苏省劳动合同条例》第十八条、第六十条的规定，劳动者离职后的违约竞业，用人单位有两条救济途径。一是当事人可以在合同中约定违约金，要求劳动者支付违约金；二是原用人单位在劳动者的竞业行为造成其经济损失时要求劳动者承担赔偿责任。
如果用人单位在劳动合同中约定了竞业禁止条款，约定了劳动者违反竞业禁止条款要支付违约金，并且按约定向劳动者支付竞业禁止补偿金，那么，劳动者违约竞业时用人单位可以使用第一种救济手段，向法院起诉要求违约竞业的劳动者支付违约金。没有约定违约金时，用人单位可以使用第二种救济手段，向法院起诉要求违约竞业的劳动者承担赔偿责任。但是，劳动者在支付了约定的违约金或者承担了赔偿责任后继续违约竞业，用人单位是否可以以同样理由向法院起诉要求劳动者支付违约金或者支付赔偿金？笔者认为，这显然是不行的。因为违约竞业行为是一个连续的行为，并不是两个行为。以一个违约行为要求违约者承担数个违约责任显然是不公平的。但如果法院对这种违约竞业行为不加制止同样也是不公平的，除非该约定因违反法律规定而无效。由此可见，现行的救济手段是不充分的，难以达到制止劳动者违约竞业的目的。在英国，如雇员违约竞业，雇主可以要求法官发出禁止令，禁止雇员继续从事竞业行为或者强制其为一定行为，如解除与新雇主的劳动合同。如果雇员不执行上述禁令，将会因犯有藐视法庭罪而受到罚款、没收财产和监禁的处罚。这些救济措施很值得我们借鉴和吸收。◆
（作者系南京大学法学院法律硕士研究生）
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