工伤认定行政诉讼面临的困境

工伤认定行政诉讼面临的困境
    工伤认定行政诉讼的实质是法院对行政机关工伤认定行为的再审查。工伤认定行政诉讼中存在的问题很多，有些问题存在于行政诉讼中但在行政诉讼中却难以解决，以致成为工伤认定行政诉讼的困境。如何走出这种困境成为审判实践中亟待解决的问题。
    （一）工伤认定标准问题
    《工伤认定保险条例》（以下简称《条例》）第14条、第15条和第16条从正反两个方面以列举的方式规定了工伤情形以及视同工伤的情形。列举性的规定只是把属于或不属于工伤的情形加以罗列，但列举所依据的标准并未明确规定。实践中发生的情形远比所列举的丰富，法院和劳动社会保障部门在认定工伤时如果遇到所列情形之外的情况，只能根据已列举情形作适当推论或作出更加详细地列举性规定。当遇到一些特殊情形时，由于认定标准不统一，法院和劳动保障行政部门往往会产生分歧。
    （二）工伤认定权问题
    根据《条例》第17条规定，工伤认定的决定权属于用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门，对应当由省级劳动保障行政部门进行工伤认定的事项，也交由用人单位所在地的设区的市级劳动保障行政部门办理。工伤认定权的核心问题是工伤认定权的归属问题。工伤认定的性质属于行政机关作出的具体行政行为，即行政确认，若对工伤认定不服可以提起行政复议或行政诉讼。在工伤认定行政诉讼中，司法权和行政权的冲突比较明显。比如，法院在判决撤销时是否一定判决行政机关重新作出工伤认定？若法院判决撤销行政机关的工伤认定，行政机关能否再作出同样的工伤认定？法院能否变更行政机关的工伤认定决定？能否自已作出工伤认定？这些问题归根结底在于工伤认定权的归属，即是行政机关还是法院对工伤认定有最终的决定权。
    （三）工伤认定行政诉讼中的举证责任问题
    根据《条例》第19条的规定，在工伤认定中，职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。在工伤认定行政诉讼中，应当由被告行政机关对其作出的行政行为负举证责任。这两处关于举证责任的规定看似毫无关联，其实存在内在的冲突。在工伤认定程序中，如果用人单位不能提供充分的证据证明不是工伤，则劳动保障行政部门可作出工伤认定的结论。如果用人单位对工伤认定不服提起行政诉讼，则劳动保障行政部门应对其工伤认定行为承担举证责任。可想而知，如果存在证据确已灭失等情况，则劳动保障行政部门很难对其工伤认定行为承担举证责任。在劳动保障行政部门出示的证据难以达到行政诉讼证据标准时，劳动保障行政部门的工伤认定会被认为“事实不清，证据不足”而被撤销。如此一来，在工伤行政认定程序中应当由用人单位承担的举证责任在行政诉讼中却转嫁给作出工伤认定的行政机关。这不仅有免除用人单位责任之嫌，而且实际上更进一步地恶化了职工的弱势地位。
    （四）用人单位和职工的诉讼立场问题
    在工伤行政诉讼中，用人单位和职工的诉讼立场是摇摆不定的，并且根据其自身情况而随机改变。职工在工伤认定行政诉讼中为原告或第三人，但职工对工伤认定的立场并不固定，有时职工倾向于认定为工伤，有时职工反而倾向于放弃工伤而要求民事赔偿。原因很简单：工伤保险赔偿数额远远低于民事损害赔偿的数额。[1]当前，大量内退职工、下岗职工，在与原单位保持劳动关系的情况下，又与其他单位形成事实劳动关系，职工受到伤害后，在是否认定为工伤的问题上，各方当事人立场分歧更加严重。
    在工伤认定行政诉讼中，用人单位的立场也不确定。多数情况下，用人单位不倾向于认定为工伤。因为，用人单位为了追求自身利益的最大化，往往不给职工缴纳工伤保险费或给部分职工交纳保险费。一旦发生工伤事故，用人单位会竭力阻止工伤认定，而把矛盾限制在自己和处于弱势地位的职工之间。有时，用人单位也倾向于认定为工伤。工伤保险的一个主要目的是分散用人单位的工伤风险，在正常办理了工伤保险的情况下，认定为工伤对用人单位并无不利。用人单位或劳动者的立场问题影响到举证责任的分配、救济程序的设计等，《条例》以及《工伤认定办法》（以下简称《办法》）并没有考虑到用人单位和劳动者立场变化的问题，只是定势化地认为：用人单位的立场是倾向于否定工伤，劳动者的立场是倾向于认定工伤。
    （五）工伤认定行政诉讼与其他救济程序的街接问题
    《条例》第53条规定，申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。尽管存在争议，但多数认为，工伤认定案件应当行政复议前置。[2]根据《条例》的规定，工伤认定权归属于劳动保障行政部门，劳动保障行政部门作出工伤认定决定后，法院只能作出是否撤销劳动保障行政部门决定的判决，而不能作出认定工伤或不认定工伤的判决。如果劳动保障行政部门不认定工伤，则会产生“不认定工伤——行政复议维持——提起行政诉讼撤销——再次不认定工伤——再复议—再撤销”的循环。